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Der ausländische Geschäftsführer in der GmbH – Relevanz des Fachkräfteeinwanderungsgesetzes (FEG) zum 01.03.2020

Die Globalisierung führt immer häufiger dazu, dass deutsche GmbHs von ausländischen Geschäftsführern geleitet werden, die im Ausland wohnen. Unabhängig von der Frage, ob und wer eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung der Geschäftsführungstätigkeit benötigt, führen Reisebeschränkungen wegen der gegenwärtigen Epidemie (wie derzeit etwa aus Israel) dazu, dass Ausländer Leitungsaufgaben nicht jederzeit am Sitz der Gesellschaft wahrnehmen können.

Grundsätzlich beurteilen sich die Bestellung als Organ der GmbH und die dienstvertragliche Ausübung der Tätigkeit nach unterschiedlichen Regeln.

Ausländer können wie Inländer Geschäftsführer einer GmbH sein und ins Handelsregister eingetragen werden. Seit der Neufassung des GmbH-Rechts durch das MoMiG vom 23.10.2008 hat sich die Auffassung weitgehend durchgesetzt, dass ein Geschäftsführer seinen gesetzlichen Mindestpflichten, etwa der Buchführungspflicht, auch mittels elektronischer Kommunikationsmittel nachkommen kann und eine entsprechende Aufenthaltserlaubnis zur jederzeitigen Einreise nach Deutschland nicht vorliegen muss. In der Praxis findet eine Prüfung des Registergerichts, ob der Ausländer als Geschäftsführer etwaige ausländerrechtliche Vorschriften einhält und ob ihm die tatsächliche Einreisemöglichkeit ins Inland offensteht, nicht statt. Ebenso wenig wird beanstandet, dass die Tätigkeit eines von der Sozialversicherungspflicht befreiten Gesellschafter-Geschäftsführers einen Verstoß gegen die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit im Inland darstellt.  Ein weiterer Geschäftsführer mit inländischem Wohnsitz ist für die GmbH nicht erforderlich. Gleichwohl liegt eine höchstrichterliche Entscheidung zu dem Themenkreis bisher nicht vor.

Der Notar wird anlässlich einer Gesellschaftsgründung in der Regel bei EU-Ausländern darauf hinweisen, dass die Bestellung als Organ ausländerrechtliche Tätigkeitsverbote nicht obsolet macht.

Während die Geschäftsführung vom Ausland aus ausländerrechtlich keine Fragen aufwirft, benötigt ein Ausländer zur dienstvertraglichen Tätigkeit im Inland eine Aufenthaltserlaubnis. Fremdgeschäftsführer und Gesellschafter-Geschäftsführer ohne beherrschenden Einfluss auf die GmbH sind als Arbeitnehmer anzusehen. Ausländer bedürfen gemäß § 4 AufenthG zur Einreise und zum Aufenthalt in Deutschland eines Aufenthaltstitels, sofern sie nicht als Bürger der EU oder qua eines Aufenthaltsrechtes nach § 38a AufenthG in der EU, des Assoziierungsabkommens EWG-Türkei sowie anderer zwischenstaatlicher Regelungen begünstigt sind.

Der Aufenthaltstitel, den es in unterschiedlichen Ausführungen gibt, umfasst in einem integrierten Verwaltungsverfahren durch die Ausländerbehörde auch die Erwerbstätigkeit. Jeder Aufenthaltstitel berechtigt mit dem In-Kraft-Treten des durch das FEG zum 01.03.2020 geänderten § 4a AufenthG zur Aufnahme der Erwerbstätigkeit (Paradigmenwechsel zum bisherigen Verbot mit Erlaubnisvorbehalt). Ausgenommen sind gemäß § 6 Abs. 2a AufenthG u.a. das „Schengen-Visa“ (soweit nicht ausdrücklich zum Zwecke der Erwerbstätigkeit erteilt) und die Aufenthaltsgestattung bzw. Duldung nach §§ 61 Abs. 2 AsylG, 60a AufenthG.

Wie bereits seit 2013 bedarf die Ausstellung des Aufenthaltstitels durch die Ausländerbehörde bei Organmitgliedern einer juristischen Person, bei zur Geschäftsführung berufenen Gesellschaftern von Personengesellschaften und bei leitenden Angestellten mit Generalvollmacht bzw. Prokura behördenintern keiner Zustimmung durch die Bundesagentur für Arbeit.

Bei fehlendem bzw. unzureichendem Aufenthaltstitel ist der Dienstvertrag nicht nach § 134 BGB unwirksam, so dass die Gesellschaft trotz Kündigungsmöglichkeit aus persönlichen Gründen das Risiko trägt, den ausländischen Geschäftsführer wie jeden illegal Beschäftigten gemäß § 98 Abs. 1 S. 2 AufenthG drei Monate bezahlen zu müssen. Daneben gibt es weitere straf- und bußgeldrechtliche Sanktionen nach §§ 404 SGB III und § 98 AufenthG sowie die Versagung zukünftiger Zustimmung zur Beschäftigung von ausländischen Personen, § 40 Abs. 2 Nr. 3 AufenthG.