Immobilien- & Baurecht

BGH, URT. v. 22.10.2020 – VII ZR 10/17: KEINE ERSTATTUNG DER KOSTEN FÜR PRIVATGUTACHTEN?

Der für Baurecht zuständige VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) hat in dieser Entscheidung mit einer Materie befasst, die einschneidende Bedeutung für die Baupraxis hat. Nach dem Ende der Abrechnung fiktiver Mängelbeseitigungskosten, dem Ende der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung bei Mengenabweichungen sowie der begrenzten Entschädigung bei einem Annahmeverzug des Auftraggebers, widmet sich der BGH in dieser Entscheidung der Erstattungsfähigkeit der Kosten für Privatgutachten.

Der BGH hat in seinem Urteil vom 22.10.2020 – VII ZR 10/17 die lange und hoch umstrittene Frage entschieden, dass die Kosten für vorprozessuale Privatgutachten zur Ermittlung der Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B nicht ersatzfähig sind. Zudem hat der BGH das Berufungsgericht in Hinblick auf das dort fortzusetzende Verfahren vorsorglich auf seine strenge Rechtsprechung zum (prozessualen) Kostenerstattungsanspruch für Privatgutachten aufmerksam gemacht.

Die Erstattung von Kosten für Privatgutachten ist daher nach den Vorstellungen des BGH nur noch im Ausnahmefall möglich. Für die bau-, immobilien- und mietrechtliche Praxis stellt sich daher die Frage:

Wie können Kosten für Privatgutachten noch gegenüber dem Anspruchsgegner geltend gemacht und durchgesetzt werden?

Diese Frage wird im folgenden Beitrag erörtert, wobei auf die Erforderlichkeit von Privatgutachten sowie die Grundsätze zur Erstattung der dafür aufgewendeten Kosten eingegangen wird.

A.    Erforderlichkeit von Privatgutachten

Privatgutachten sind in immobilien- und baurechtlichen Prozessen beinahe unverzichtbar. Die komplexen technischen und/oder baubetrieblichen Sachverhalte können meist nur mit Hilfe von Sachverständigen aufgearbeitet werden. Die Parteien können auch die technischen Feststellungen gerichtlicher Sachverständige meist nicht selbst überprüfen und/oder substantiiert dazu Stellung nehmen. Gleiches gilt für aufwändige Wertgutachten bei Immobilientransaktionen oder Gutachten im Rahmen von Mietminderungsprozessen.

B.    Die Erstattung von Kosten für Privatgutachten

Privatgutachten, derer die Parteien sich bedienen, verursachen erhebliche Kosten. Dementsprechend besteht das Interesse einer jeden Partei, diese Kosten der anderen Partei aufzubürden.

1.    Erstattung im prozessualen Kostenfestsetzungsverfahren

Privatgutachterkosten können zwar grundsätzlich nach Beendigung des Rechtsstreits in dem Kostenfestsetzungsverfahren gemäß § 103ff. ZPO geltend gemacht werden. Die obergerichtliche Rechtsprechung hat die Ersatzfähigkeit derartiger Kosten aber im Rahmen des prozessualen Kostenfestsetzungsverfahrens immer weiter eingeschränkt.

a)    Vorprozessuale Gutachten

Vorprozessuale Privatgutachten sind danach im Rahmen des prozessualen Kostenfestsetzungsverfahren nur ausnahmsweise erstattbar,

• wenn das Gutachten unmittelbar für einen sich wenigstens abzeichnenden konkreten Rechtsstreit eingeholt wurde und
• wenn ohne das Gutachten u.a. kein sachgerechter Vortrag im Prozess möglich war (vgl. Übersicht bei BeckOK ZPO/Jaspersen, 40. Ed. 1.3.2021, ZPO § 91 Rn. 144-144.3).

Insbesondere zum Kriterium der unmittelbaren Prozessbezogenheit des Gutachtens hat sich eine detailreiche und letztendlich restriktive Einzelfallrechtsprechung herausgebildet (u.a. BGH NJW 2003, 1398; BGH NJW 2008, 1597, 1598; OLG München BeckRS 2020, 26129 Rn. 26).

b)    Prozessbegleitende Gutachten

Auch prozessbegleitende Privatgutachten sind im prozessualen Kostensatzfestsetzungsverfahren nur ausnahmsweise von der unterlegenen Partei zu erstatten. Auch hier muss u.a. (vgl. Übersicht bei Thomas/Putzo § 91 Rn. 49a ff.) das Privatgutachten zwingend erforderlich sein,

• um eine gerichtlich geforderte Substantiierung des Sachverhaltsvortrags zu leisten oder
• die Ausführungen eines gerichtlichen Sachverständigen erschüttern oder gar widerlegen zu können (BGH NJW 2013, 1820 Rn. 25ff.; BGH NJW 2012, 1370 Rn. 13).

Restriktive Rechtsprechung

Bei beiden Varianten ist nach der herrschenden Rechtsprechung zu berücksichtigen, dass die prozessuale Vortragslast i.S.v. § 138 ZPO nicht verlangt, dass sich die Parteien Fachkenntnisse verschaffen, sondern sich nur danach bestimmt, was die Parteien wahrgenommen haben. Im Allgemeinen hat nämlich jede Partei ihre Anspruchsberechtigung bzw. Einstandspflicht in eigener Verantwortung zu prüfen und die dadurch entstehenden Kosten selbst zu tragen, während die Einholung eines Gutachtens im Rahmen eines Prozesses dem Gericht obliegt (BeckOK ZPO/Jaspersen, 40. Ed. 1.3.2021, ZPO § 91 Rn. 93, 113; BGH NJW 2003, 139; vgl. BGH NJW 2006, 2415 Rn. 7).

Die oben beschriebene allgemeine Erforderlichkeit von Privatgutachten ist daher nicht deckungsgleich mit dem Verständnis der Rechtsprechung, ob Kosten dafür auch von einer anderen Partei verlangt werden können. Vielmehr geht die obergerichtliche Rechtsprechung grundsätzlich davon aus, dass diese Kosten entweder nicht unmittelbar prozessbezogen oder wegen der gerichtlichen Beweisaufnahme grundsätzlich nicht notwendig i.S.v. § 91 ZPO sind und daher nicht im Rahmen des prozessualen Erstattungsanspruchs erstattet verlangt werden können (wohl a. A. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Auflage 2020, Rn. 158).

Lediglich in einem technisch komplexen selbstständigen Beweisverfahren zu Fragen einer Gebäudestatik hat der BGH die oben genannten Erwägungen für ein prozessbegleitendes Gutachten bestätigt:

„Die Partei, die selbst über keine hinreichenden Kenntnisse verfügt, hat ein anerkennenswertes Interesse daran, einen eigenen Sachverständigen möglichst frühzeitig in die Beweisaufnahme einzubinden, um wesentliche Beweisfragen zu formulieren, Hinweise zu erteilen, den gerichtlichen Sachverständigen zu kontrollieren, insbesondere bei den im Rahmen einer Ortsbesichtigung festzustellenden Tatsachen, und dessen Ergebnisse zu prüfen. Die Einbindung eines privaten Sachverständigen bereits im Vorfeld der Gutachtenerstellung ist deshalb unabhängig davon anerkennenswert, ob der zu begutachtende Gegenstand Veränderungen unterworfen ist und daher die vom gerichtlich bestellten Sachverständigen vorgefundenen Gegebenheiten für eine Überprüfung nicht mehr zur Verfügung stehen. Das gilt insbesondere auch im Hinblick darauf, dass schon nach § 485 Abs. 3 ZPO eine neue Begutachtung nur stattfindet, wenn die Voraussetzungen des § 412 ZPO erfüllt sind.“

(BGH NJW 2013, 1820 Rn. 26)

2.     Materielle Anspruchsgrundlagen für die Kostenerstattung

Neben dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch ist auch eine Erstattung der Privatgutachtenkosten im Rahmen des materiellen Kostenerstattungsanspruchs denkbar. Für diesen Kostenerstattungsanspruch ist eine Anspruchsgrundlage erforderlich. Bei baurechtlichen Sachverhalten kommen dafür insbesondere

• Schadensersatz (§ 280 Abs. 1 BGB) oder
• Mängelhaftung (u.a. gem. § 635 Abs. 2 und § 637 Abs. 1 BGB)

infrage.

Eine Erstattung der Privatgutachterkosten setzt dabei in jedem Fall voraus, dass die Hinzuziehung eines Sachverständigen im konkreten Fall bei vorausschauender Betrachtung erforderlich war (BGH NJW 2005, 356). Die obergerichtliche Rechtsprechung tendiert bei dieser Frage hinsichtlich vorprozessualer Gutachten - anders als im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens - eher zu einer großzügigen Rechtsprechung. Im Regelfall soll bei technisch komplexen Sachverhalten eine Erforderlichkeit und damit Erstattungsfähigkeit gegeben sein (vgl. Kniffka/ Koeble, Teil 14 Rn. 16; OLG Düsseldorf Urt. v. 9.8.2013 – 22 U 4/13, BeckRS 2013, 21853; OLG Stuttgart NZBau 2011, 617; OLG Düsseldorf Urt. v. 14.4.2015 – 21 U 162/14, BeckRS 2016, 2838 Rn. 18).

3.    BGH, Urteil 22.10.2020 – VII ZR 10/17 zur Erstattungsfähigkeit der Kosten für Privatgutachten

a)    § 2 Abs. 5 VOB/B ist keine Anspruchsgrundlage für Privatgutachterkosten

Der BGH hat in der Entscheidung vom 22.10.2020 – VII ZR 10/17 vordergründig zunächst die hoch umstrittene Frage beantwortet, ob Kosten für vorprozessuale Privatgutachten zur Ermittlung der Vergütung gem. § 2 Abs. 5 VOB/B von der anderen Partei verlangt werden können. Diese Frage wurde in Literatur und obergerichtlicher Rechtsprechung mit unterschiedlichster Begründung teilweise bejaht und teilweise verneint.

Der BGH macht mit einer kurzen und verständlichen Begründung deutlich, dass § 2 Abs. 5 VOB/B keine Anspruchsgrundlage für Privatgutachterkosten sein kann (Rn. 16):

„Der Senat entscheidet die Frage hinsichtlich der Kosten eines Privatgutachtens zur Ermittlung der Mehrvergütung nach § 2 Abs.5 VOB/B dahin, dass diese nicht als Teil der Mehrkosten vom Auftraggeber zu erstatten sind. Die Kosten, die zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufgewendet werden, können nicht selbst Gegenstand dieser Vergütung sein (...) Insbesondere handelt es sich nicht allein deswegen um „Mehrkosten“ iSd § 2 Abs. 5 VOB/B, weil sie vom Auftragnehmer zunächst nicht einkalkuliert worden sind und auch nicht werden konnten (...).“

b)    Kostenfestsetzungsverfahren hat Vorrang für prozessbezogene Kosten

Neben dieser deutlichen Aussage zur materiellen Anspruchsgrundlage, macht der BGH allerdings auch deutlich, dass - selbst wenn eine materielle Anspruchsgrundlage bestehen würde - die Durchsetzung dieses Anspruchs eingeschränkt sein kann (Rn. 22):

„Die Durchsetzung eines solchen Anspruchs kann eingeschränkt sein, soweit die geltend gemachten Kosten mit denjenigen Kosten identisch sind, die im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden können (…) Diese Einschränkung dient dazu, Unterschiede zwischen einer auf gleichem Sachverhalt beruhenden Entscheidung über den materiell-rechtlichen Anspruch einerseits und den prozessualen Kostenerstattungsanspruch andererseits zu vermeiden und räumt insoweit dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch im Grundsatz den Vorrang ein, sofern der Prozess geführt wird oder geführt worden ist (….).“

c)    Rechtsschutzbedürfnis für vorgerichtliche Privatgutachten

Diese Sperrwirkung gilt nicht für sämtliche vorgerichtliche Kosten: Es ist danach dennoch zu prüfen, ob überhaupt ein Rechtsschutzbedürfnis für die Geltendmachung des materiellen Anspruchs im Rahmen des Hauptprozesses besteht (Rn. 23):

„Anders verhält es sich mit Aufwendungen, die vor Beginn eines Prozesses gemacht werden. Sie können zwar nach Erlass einer Kostenentscheidung aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit in das Festsetzungsverfahren nach §§ 103 ff. ZPO einbezogen werden, soweit sie der Vorbereitung eines konkreten bevorstehenden Rechtsstreits gedient haben (sog. Vorbereitungskosten). (…) In solchen Fällen, in denen neben dem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch ein sich mit ihm deckender, im Kostenfestsetzungsverfahren verfolgbarer prozessualer Erstattungsanspruch besteht, ist stets zu prüfen, ob für die selbstständige Geltendmachung des (materiell-rechtlichen) Anspruchs ein Rechtsschutzbedürfnis vorhanden ist. Dieses wird in der Regel zu bejahen sein, wenn die vorprozessual entstandenen Aufwendungen, mögen sie auch aus nachträglicher Sicht im Ergebnis der Vorbereitung eines Rechtsstreits gedient haben, primär zu dessen Abwendung bestimmt waren (..)“

d)    Berücksichtigung von Privatgutachterkosten bei Bildung der Kostenquote

Hierzu hat der BGH in Rn. 25 ausgeführt:

„Sollte es das Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses verneinen, wird ergänzend zu erwägen sein, ob und gegebenenfalls wie sich die Höhe der […] vorprozessual aufgewendeten Privatgutachterkosten im Rahmen der zu treffenden Kostenentscheidung auf eine verhältnismäßige Teilung der Kosten zwischen den Parteien entsprechend den sich aus §§ 92 Abs. 1S. 1, 96 ZPO ergebenden Grundgedanken auswirkt (..).“

Dieser Hinweis des BGH bedeutet, dass bereits im Rahmen der Kostenentscheidung des Hauptprozesses, mithin bei der und Bildung der Kostenquoten, berücksichtigt werden muss,

• welche Partei,
• warum,
• und in welcher Höhe

Kosten für Privatgutachten verursacht hat. Selbst wenn eine Partei daher ganz oder teilweise Obsiegen sollte, können somit erhebliche Kosten für Privatgutachten dazu führen, dass die Partei ihre Privatgutachten im Ergebnis überwiegend/ teilweise selbst tragen muss (vgl. BGH NJW 1988, 2173; BGH NJW 1956, 182).

4.    Auswirkung und Bedeutung der Entscheidung für immobilienrechtliche Prozesse

a)    Erinnerung der Instanzgerichte an die begrenzte Ersatzfähigkeit von Privatgutachterkosten

Die Tragweite dieser zusammenfassenden Aussagen des BGH zur Erstattung von Kosten für Privatgutachten ist nicht zu unterschätzen. Die Ausführungen des BGH können nur als Erinnerung der Instanzgerichte zu einer begrenzten Ersatzfähigkeit von Privatgutachterkosten verstanden werden.

Diese Entscheidung hat mithin für sämtliche immobilienrechtliche Prozesse, insbesondere baurechtliche Prozesse, folgende Auswirkungen:

Prozessbegleitende Gutachten:

• Kosten für prozessbegleitende Gutachten sind grundsätzlich nur im Kostenfestsetzungsverfahren erstattungsfähig und können nicht im Hauptprozess geltend gemacht werden.
• Kosten für prozessbegleitende Gutachten sind zudem nur im Ausnahmefallerstattungsfähig. Es sollte diesbezüglich konkret vorgetragen werden, warum und in welchen Punkten keine ausreichende Sachkenntnis vorhanden war und deshalb eine sachverständige Beratung erforderlich war.
• Kosten für prozessbegleitende Gutachten sind bereits bei der Kostenentscheidung/ Quotenbildung zu berücksichtigen, obwohl die Erstattungsfähigkeit der Kosten im Kostenfestsetzungsverfahren aufgrund der oben beschriebenen strengen Voraussetzungen nicht sicher ist.

Vorprozessuale Gutachten:

• Kosten für vorgerichtliche prozessbezogene Gutachten können ausnahmsweise im Hauptprozesses als Hauptanspruch geltend gemacht werden, wenn dafür ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis besteht.
• Kosten für vorgerichtliche prozessbezogene Gutachten sind ebenfalls bei der Kostenentscheidung/ Quotenbildung zu berücksichtigen, wenn kein Rechtsschutzbedürfnis für die selbstständige Geltendmachung des Anspruchs besteht.
• Kosten für vorprozessuale Gutachten ohne konkreten Prozessbezug erfordern eine Anspruchsgrundlage, die sich aus dem Gewährleistungsrecht/ Schadensersatzrecht ergeben muss

b)    Umfangreiche Abhängigkeiten zwischen Hauptprozess und Kostenfestsetzungsverfahren

Insgesamt machen die Ausführung des BGH deutlich, dass die Geltendmachung von Kosten für Privatgutachten nicht nur isoliert im Kostenfestsetzungsverfahren Schwierigkeiten bereitet, sondern dass das Gericht der Hauptsache den Anspruchsteller zu umfangreichen Darlegungen zu den entstandenen Kosten nötigt. Hinsichtlich der Bildung der Kostenquote ist letztendlich eine vorausschauende Betrachtungsweise des Gerichts der Hauptsache zu den möglichen Kosten im Kostenfestsetzungsverfahren erforderlich.

Aufgrund dieser strengen Rechtsprechung und den engen Verknüpfungen zwischen Hauptprozess und Kostenfestsetzungsverfahren sollten

• vorgerichtliche Kosten für Privatgutachten - unabhängig davon, ob diese konkret prozessbezogene sind oder nicht  - bereits im Hauptprozess geltend gemacht werden
• das diesbezügliche Rechtsschutzbedürfnis auf die erheblichen Unsicherheiten der Erstattungsfähigkeit Privatgutachterkosten im Kostenfestsetzungsverfahren gestützt werden (BAG Urt. v. 28.5.2009 – 8 AZR 226/08, BeckRS 2009, 72152 Rn. 20; BeckOK ZPO/Jaspersen, 40. Ed. 1.3.2021, ZPO § 91 Rn. 40-422) sowie
• prozessbegleitende Privatgutachterkostenkosten nur im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden.